国教案是民国初期传统之礼的回光返照。

重刻伪经考后序，载康有为：《新学伪经考》，中华书局1956年版，第378页。而废立频繁的原因在于北洋政府的权力随着不同军阀实力的消长而不断易手，宪法几乎就成了宣示权力合法转移的工具。

对此，萧公权直接批评道：此康氏不知西政实况，牵强附会之一例。欧美社會对法治的历史演进、制度运作、思想构成等均已经进行过长足的探索，取得了丰硕的成果。爵房与乡绅房在后来的翻译中则被称为上议院与下议院。近代西学东渐的过程中，礼在不同的法律语境中被释义为神权法习惯法自然法宪法民法等。《周礼》与《唐六典》以至后来的《元典章》《大明会典》《大清会典》等，无不是国家组织之决定与权力之分配法。

中国的基本法完全不受皇帝的支配。清末民初，西方宪法思想与制度涌入时，从历史发展逻辑上说，礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。在2000年立法法的起草过程中，有观点认为规章不是法，不应由立法法调整。

民事法官在援引规章或行政规范性文件时可以参照上述做法，呈现其对先审后引以及充分审查义务的履行情况。[xxxii]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第431页以下。[xxvii]苏永钦将找法的标准界定为找到与个案事实最接近的规范，[xxviii]所谓最接近亦是就案件事实和规范之间是否达成涵摄而言。[iii]作为国家政策载体的行政规范性文件，也是重要的民法渊源。

为规范裁判和提高释法说理质量，实现依法裁判和个案正义的统一，提高判决的可接受性，有必要对释法说理提出严格的要求。在具体标准上，最高人民法院指导案例5号确定的相抵触标准应为核心标准。

[xliii]参见前引[1]，余军等文，第58页。[lxxiii]基于前述对行政规范性文件进行全面审查的三点理由，本文以为，依法治国尤其强调对行政规范性文件的严格规制，为避免公权力过度干预私法，各类基本法律中的原则及精神，应当作为判断行政规范性文件内容合法与否的依据。即便排除行政规范性文件的适用，仍然可以借助其上位法或民法基本原则、一般条款等完成漏洞填补及裁判说理。1989年行政诉讼法制定之时，法案的起草者认为，虽然规章的制定有宪法和法律依据，行政机关也有权依据规章行使职权，但规章的地位和效力与法律、法规不完全相同，有的规章还存在一些问题。

[xliv]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例5号〈鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，耿宝建、姚宝华执笔，《人民司法》2012年第15期，第51页。为行文简洁，下文结合具体语境，将经审查认定为合法有效简称为合法有效审查。[lvi]参见广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法民一终字第163号民事判决书。至于行政规范性文件，其往往是各类国家政策的载体，在民法通则施行前，法官在审理民事案件时就可依政策裁判。

[xlix]参见前引[1]，余军等文，第45页。前一标准主要考察行政规范性文件的制定主体，是否属于宪法、立法法、行政组织法中规定的有权制定和发布行政规范性文件的部门或组织。

[lxxvii]可以作为法院评判学校是否有过错的依据，便构成了行政规范性文件和作为裁判依据的侵权责任法第6条第1款之间的联系。虽然立法法及行政诉讼法均将规章视为特殊的法律规范，并将其与行政法规区别对待，但并未完全否定规章的规范属性及其司法适用的积极意义。

首先，构建行政审判和民事审判部门之间的协作机制。参见前引[7]，吴兆祥文，第33页。找法是司法过程的本质要求。但是，学理上通常认为，司法裁判在性质上是法律推理或法律论证的过程。[iv]参见汪君：《行政规范性文件之民事司法适用》，《法学家》2020年第1期，第105页以下。这里使用的是可以而非应当，似乎意味着人民法院在援引行政规范性文件时，并无义务在裁判理由中对其合法性进行评述。

一国的法律是在宪法的基础上通过渐次授权和逻辑演绎的形式逐级创设出来的，最终构成金字塔型的法律规范等级体系，并形成法律秩序的统一体。但是，有两个问题值得关注：其一，审理行政案件纪要是以类型化思维列举了下位法不符合上位法的情形，此种列举或许无法涵盖现实中可能遇到的所有情形。

初步考察的结果表明，合法有效审查义务在民事裁判中还有待进一步落实，主要表现为法官对于审查情况的说理还需加强。近年来，地方上各类行政主体发布的、以规制行政规范性文件为目的的行政规范中，也有大量涉及合法性判断标准的规定。

正是出于这种考虑，最高人民法院才在这份纪要中指出，如果人民法院经审查认为行政规范性文件合法、有效并合理、适当，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。（三）合法有效审查与司法审查的区别 最高人民法院于2012年发布指导案例5号时，在裁判要点中明确指出：地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

随着民法典的施行，民事基本法律制度已臻完善。其背后隐藏的规则是：作为说理依据的规章或行政规范性文件，必须同裁判依据具有某种联系，并通过此种联系介入民事司法。[xi]在中国特色社会主义法律体系形成之后，仍有相关讨论认为，中国特色社会主义法律体系并不包括规章等规范性文件。（一）合法有效审查的义务内容 从合法有效审查的逻辑机理出发，结合我国裁判文书释法说理的有关要求，合法有效审查的义务内容，应当包括先审后引、充分审查两个方面。

裁判文书引用规定的起草，正是着眼于对这些已有规定的进一步明确和统一。[lxxvi]因此，民事裁判文书援引规章或行政规范性文件时，除应确定相应的裁判依据外，还需阐述规章或行政规范性文件与裁判依据间的联系。

理论上讲，其判断对象不限于规章和行政规范性文件，法律、行政法规同样可能违反规范秩序统一性。不得安排学生加班的规定，可以作为法院评判学校是否有过错的依据。

[xii]参见陈斯喜：《如何区分法律规范与非法律规范》，《中国人大》2012年第20期，第51页。此种机制安排及其考量因素，最终基于最高人民法院统一我国裁判文书中规范性法律文件引用规则的现实需要，得以进入裁判文书引用规定，并同步适用于民事裁判。

最后，人民法院还有义务在裁判文书中积极回应当事人关于规章或行政规范性文件合法与否的主张。若待援引的行政规范性文件经审查认定为合法有效，可相应表述为：本院通过对该行政规范性文件的制定权限、条文内容、制定程序进行审查，认为其可以作为本案裁判说理依据。余德厚、程立武：《法官如何找法：法律发现的失范与规制》，《法律适用》2016年第3期，第78页。法官在找法过程中对规章或行政规范性文件进行的合法有效审查，仅是最高人民法院通过司法解释进行的自我赋权，[xliii]是裁判说理机制而非基本法律制度。

[l]实践中，除了对条文内容的审查外，对规章是否合法有效的判断已然涉及制定权限和制定程序是否合法。[lxix]后一标准主要考察行政规范性文件所涉事项是否属于制定者的职权范围。

从裁判文书引用规定第5条和第6条的规定来看，在行政裁判文书中，规章可以作为裁判依据直接引用。[xlvi]参见2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称2018年行诉法解释）第149条。

不过，在借鉴过程中，对于规章和行政规范性文件的审查范围应予区别，原因在于：在行政裁判中，规章是裁判依据，而行政规范性文件仅是说理依据。二者因规范属性不同，对行政裁判的约束程度也不同。